沒有實務理解的理論是不完整的，

缺乏理論認識的實務是盲目的

„Eine Theorie ohne Kenntnis der Praxis ist unvollständig, eine Praxis ohne Kenntnis der Theorie ist blind

 - Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne, Trier“

-專訪特里爾大學法學院德國、歐洲與國際刑法、刑事訴訟法暨犯罪學講座
	(屈納)教授

採訪、紀錄以及翻譯：吳俊毅[1]

(本文已發表於：法令月刊，第56卷，第8期，頁56-90 )

Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne的簡介

Prof. Dr. Hans-Heiner Kühne（曲納），1943年8月21日出生在Nikolaiken[2]。1962到1965年間，先後就讀於德國國立漢諾威音樂專科學院以及柏林音樂學院，主修小提琴。一邊念音樂的同時，也開始接觸並且學習法律（首先是在當時位於西柏林的自由大學，後來又轉到Saarbrücken大學）。完成了音樂以及法律的基礎學習階段之後，曲納教授選擇繼續往法律的方向嘗試更深入地學習，1969年，他以「刑事訴訟上的證據禁止與基本法第一條第一項：同時探討對於人性尊嚴法概念的解釋」(Strafprozessuale Beweisverbote und Art. 1 Abs. 1 GG.: zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Rechtsbegriffs Menschenwürde)為題在Saarbrücken大學取得博士學位。1972年起，在Saarbrücken大學擔任助理教授，其間，1972/73年的冬季學期，他還以訪問教授的身份到位於日本東京的慶應義塾大學進行研究[3]，1978年，曲納教授以「作為聯繫問題的刑事程序法：一個刑事程序法上聯繫理論的緒論」(Strafverfahrensrecht als Kommunikationsproblem : Prolegomena einer strafverfahrensrechtlichen Kommunikationstheorie)(由位於海德堡的Kriminalistik出版社出版[4])為題在Saarbrücken大學完成他的教授資格論文，並在同年獲得Saarbrückenen大學提名為教授。曲納教授也曾經從事過司法實務的工作，1981年4月到9月，他在Saarbrücken的邦高等法院 (Landgericht Saarbrücken) 擔任過法官。1981年開始，在特里爾大學擔任專任教授至今，主要是講授刑法和刑事訴訟法的理論以及實例演習、少年法院法(Jugendgerichtgesetz, 縮寫為JGG)與犯罪學，近年來，還開設「歐洲刑法以及刑事訴訟法的專題研究」。在特里爾大學工作的階段，曲納教授也累積一些學校行政工作的經驗，先後出任過該校法學院院長 (1987-1989)以及副校長(1991-1995)。曲納教授對於比較法的研究向來具有濃厚的興趣，並且和國外保持密切的聯繫，1993年，他成為英國倫敦西敏寺大學的訪問教授，2002年，他也以訪問教授身分造訪了土耳其伊斯坦堡的文化大學。

曲納教授的研究重點，關於刑事訴訟法一般性的基礎理論，他的興趣是擺在「刑事程序法的理論與經驗的關係」，若談到刑事訴訟程序的程序參與人，他則是集中在「警察的研究和犯罪的對抗」以及「刑事訴訟程序當中被害人與行為人的保護」，有鑑於歐洲全面整合的大勢所趨，曲納教授早已把研究的觸角伸向「歐洲刑法與刑事訴訟法」這塊比較刑事法學研究的處女地，所以，從他刑事訴訟法教科書的第五版開始，他把書名從原先的「刑事訴訟法論：為了考試以及實務所作的體系性介紹」(Strafprozeßlehre: eine systematische Darstellung für Prüfung und Praxis) 更名為「刑事訴訟法：一本專為德國以及歐洲刑事程序法所寫的教科書」 (Strafprozeßrecht: ein Lehrbuch zum deutschen und europäischen Strafverfahrensrecht)[5]，要特別介紹的是，本書應該算是目前德國刑事訴訟法學界唯一一本把歐洲整合的脈絡納入的刑事訴訟法教科書，並且與上次跟大家介紹過、任教於Passau大學的布意克教授的「刑事訴訟法」(Strafprozeßrecht) 並列為還有持續更新版本的教科書[6]，2003年已經出版到了第六版；更值得一提的是，就像和曲納教授接觸之後所帶給人的感覺：輕鬆又不失堅持。在他的這本教科書裡，讀者可以看到他歷經「教學研究-司法實務-教學研究」的生涯所形成的個人研究風格：在作完理想性地理論體系論述之餘，還運用詼諧的口吻對於德國的實務加以犀利的批判；每每讓人有這種發人深省的讚嘆：對於外國法理論和制度的學習，別忘了也要深入去看看制度運作所造成的問題。對於想要一窺德國實務，以及亟思如何讓台灣刑事訴訟法制脫離困境的人，這本721頁厚度的書是千萬不能錯過的。在犯罪學方面，曲納教授則是對於「施用毒品者與其治療」，還有「治療工作的法制」感到有興趣。

訪談時間：2004年5月19日上午

訪談地點：特里爾大學C棟大樓屈納教授辦公室

筆者：根據你的自傳，您是一直要到音樂的學業結束之後才開始法律的學習。您所就讀過的兩個音樂學院（漢諾威以及柏林）是全德國（甚至是世界上）知名的。我相信，若您當時留在音樂領域的話，也是可以有很成功的發展。為什麼您把您職業生涯的跑道作如此大幅度的改變？

屈納教授：事實上，在通往我最終想從事的指揮工作的路上，學習法律應該只是中途站。當然，後來在法律方面的結果是非常好的，而且我對於論文相當地投入，我當時學術上的老師能夠說服我去當個學者。所以，也特別是這樣，因為我當個學者是可以繼續玩音樂的。直到今天，我也還是繼續地舉行音樂會。

筆者：從您的履歷也可以知道，警察研究以及犯罪對抗是您的研究重點。通常，警察研究是分佈在公法的光譜上（特別是，所謂的警察法），您把警察法的討論也非常詳細地放到刑事訴訟法的體系裡。這個在刑事訴訟與危險預防的灰色地帶似乎藉此被描繪出來。當您根據「偵查的準備階段」(Vorfeldermittlung)的概念指出將警察法以及刑事訴訟法加以融合時，上述就變得是特別顯著的。你這個想法是怎麼來的呢？

屈納教授：這是我當過法官又當過辯護人所得到的實務經驗。這些經驗告訴我，在刑事訴訟法當中幾乎不受注意的警察法是可以將刑事訴訟法的保障給消滅掉的；而且，這也經常發生。因此，既認識警察法並且了解其在刑事訴訟程序當中如何產生影響，是現代刑事訴訟法的一個重要任務。

筆者：毒品問題是您的另外一個研究重點。值得注意的是，您也研究過東南亞的毒品問題。因此，您寫了許多與毒品治療有關的文章。心理學在這裡扮演了一個很大的角色。在一些文章中，您也提到，治療可以取代刑罰。上個學期（2003/04冬季學期），我在Prof. Jäger的一場演講[7]聽到，治療的思考在未來的歐洲將取代終生監禁。在這個領域，您是如何得到這個想法，以及對於這個預測，您有什麼看法？可以請您也藉著這個機會為我們指出，在德國，用作再社會化方法的治療的最新發展？

屈納教授：毒品濫用不是刑法問題，而是一個社會的以及醫療的問題。刑法是大大地不適合在這裡提供協助。相對地，刑法才是造成許多其所預設想要對抗的問題。所以，毒品刑法也是有問題的，因為其缺乏一個應該被保護的法益。通常，刑法當中沒有一個地方是要我們去保護人民免於自我傷害。而且，結果顯示，上述也不是非常成功的，完全無涉於，如何將毒品治療的機會評價成好或是壞。

總之，我是認為，對於行為人治療的可能性是受限的。當然，相較於單純地關在監獄裡，治療肯定是侵害較小的。原則上，自由刑應該還是只為了保護社會，以及也或許在限度之內，為了對於責任的應報而被宣告。另外，自由刑是代價昂貴而且是更加有害的，誠如德國刑罰執行法第3條第2項也是如此認為，明確地指出，刑罰執行的任務是，緩和執行的有害影響，並且在可能時，加以避免之。不過，我不相信，在一個具成功保證且治好的策略意義底下的治療單獨就可以，再度根本地引導行為人回到一般的國民生活。犯罪行為的原因，是為了能夠發展真正有效的治療性干預，對此，我們知道得太少了。但是，由於缺乏替代的可能性，治療，肯定是應該作為一個對於行為人有意義的開始而被優先使用，將可避免在執行當中使得社會化的調整遭到惡化。對抗形成犯罪的顯著社會條件還是比較重要的。

筆者：您一直非常喜歡刑事訴訟法的比較法研究。這可以回溯到，您在70年代曾經以訪問教授身份造訪位於東京的慶應義塾大學。之後，您也發表了一些與日本以及其他亞洲國家犯罪問題有關的文章。在歐盟成立之後，有鑑於整合以及邊界開放，您把研究重點擴及到跨國界的犯罪。您的教科書從第五版起，加入了五個（後來是六個）會員國法律制度的介紹以及「統一法典草案」(corpus-iuris-Entwurf)[8]。根據您的看法，比較法的研究對於德國刑事訴訟法有什麼意義？

屈納教授：在歐盟，在舊的歐盟國家這邊[9]，一直到2004年4月（不包含四月），在申根公約的範圍之內沒有邊界，而且也不再有相關的邊界管制。人民的生活跨過邊界縱橫交錯地展開。而且，法律制度必須因此順應這個現實。當然，刑法也不能避免。我們已經知道，在歐盟內部國家整合的過程當中，我們有著逐漸升高的與鄰國制度合作的需求。我們需要認識他們的法律制度，以求能夠跟他們合作。多年來，這是被德國刑事訴訟法學所拒絕的。自1978年起，我已經在我的第一版教科書指出這件事情。而且我因此有很多年不是被認真以對。去年。德國刑事法學界才醒過來，並且在突然間意會到，「歐洲刑事訴訟法以及歐洲刑法」的主題有多麼重要。我可以這樣推論：在未來的二十年，這將絕對是最重要的主題。

筆者：您也致力於刑事訴訟法理論與實務的耕耘。這具體地表現在您的教科書裡。您教科書的特色也是在於對德國實務提出尖銳的批判。立法者理想的設想與實務的現實之間的落差，透過您的教科書被清楚地提出來。對於像我這樣一個外國學生來說，這本教科書建立了一個通往德國實務情況的快速入口。不過，您卻在您刑事訴訟法的課堂上對初學者推薦布意克 (Prof. Buelke)的書，基於什麼原因，您推薦這本書？

屈納教授：將理論上的認識與實務上的現實加以連結，是學術的任務。沒有實務的理論是不完整的，而且，缺乏理論的實務是盲目的！因此，除了學者工作之外，我也總是再度從事實務人的工作（在早些年是擔任法官，最近的二十年則是當辯護人）。就這點來說，我相信，我在這個地方實現了學術的基本任務，這個任務當然沒有被許多同事們如此地認識或是實現的，因為純粹用理論上的思考，不去看實務，以及作不同於實務的理解，當然是容易的。

關於推薦布意克教科書，我只是另外作個介紹，亦即一開始曾經把這本書當成扼要而且輕便的導讀工具。除此之外，我當然也推薦我的教科書，好直接深入地傳達這些訊息給學生，他們藉此在學習用學術上的方法去解決實務上的、相關的問題。

筆者：您在序言當中講到，從您教科書的第五版起，把「歐洲的刑事訴訟法」用獨立章節的形式加以敘述。可是，在標題的最後，您卻下了一個問號。只有在一些領域，像是在刑事訴追機關及其協助的公務員，偵查程序以及歐洲的司法互助，「區域化」(Regionalisierung)(在「歐洲化」-Europäsisierung-的意義之下)的趨勢，這個發展可以在目前還在討論當中的統一法典草案當中發現。在歐盟方面日漸強化的集權過程當中，司法管轄的統一事權以及在歐洲層次可以被訴追的可罰行為類型（按照目前的統一法典草案，限於歐盟金融利益保護的案件），在將來是不難想像。對此您有什麼看法？

屈納教授：首先，對於問號。我把問號放在標題的後面，因為在刑法以及刑事訴訟法的領域上，並沒有在形式上承認有一個歐盟的法定權限。儘管在馬斯垂克條約以降所樹立的所謂第三支柱[10]的範圍當中，事實上已經有非常多形式上的刑事程序法由歐洲發起而被制定。也有大批歐洲法源的實體刑法，亦即當作一個在歐盟權力底下法規範的附件。就此而言，我們在這裡會涉及到一個情況，其實質上和形式上所承認的差得非常遠。所以，給問號。

我推測，在歐盟當中，實體和程序刑法的統一化(Vereinheitlichung)以及也包括調和化(Harmonisierung)將只會小幅度地發生，而且將持續很長的時間。其餘會員國都過於害怕喪失在這個重要領域的自主權，因為刑法推動了國家權力獨佔的集中化。

筆者：在歐盟區，可以看到已經談到的刑法以及刑事訴訟法區域化的趨勢。您長期以來固定擔任聯合國的鑑定人。對於刑法以及刑事訴訟法全球化，您的看法？

屈納教授：基於上面所講到的理由，刑法領域可能的全球化(只發生在歐洲內部的情形也是)將是不容易成功的。不過，我們已經在路上了，嚴重的問題是，我們在這個關連性看到了什麼；有一個危險是這樣，人們一致同意一個最小的個人保護的分母，而且以這個方式，全球化過於輕易地造成對於個人權利保護的削減，這正符合當前壓制性的時代精神，不過，我完全不能也不願意去贊同。

筆者：最後，在大學校園裡的佈告攔，我看見一則與您有關的廣告。在大學運動時間，您開設一門跳傘的基礎課程（謝天謝地！這不是我跟您完成博士階段的先決條件！），另外，您也喜歡打獵和射擊？在夏天，您經常穿著皮衣皮褲騎著您的哈雷摩托車到學校。您真是愛好運動啊！現在，您身為一個研究危險的專家，為什麼這麼喜愛從事這些高危險性的運動項目？

屈納教授：在我的生命當中，我把身體上以及精神上的挑戰視為是兩個最重要的任務。關於我所從事運動的危險性或者是相對危險性：克服危險需要一個做好準備的身體和精神態度，這些是我所努力追求的。另外，危險讓感覺敏銳，而且這樣也提升了生命的樂趣。